[说法]利用他人遗忘在ATM机内借记卡取现是盗窃/诈骗？

　 　案情摘要： 2016年9月，小王用借记卡在某银行ATM机上取款后将卡遗忘在机内，后排队的小李在不需输入密码的情况下直接取现5000元。后小李被公安机关抓获归案。

　　司法实践中，涉及信用卡犯罪的争论也较多。最高人民检察院对于“拾得信用卡并使用”的司法解释在个案中也有不同观点。结合分歧意见，本案定性可分为以下三种：

　　第一种意见是小李的行为，属于民法范畴内的不当得利。因本案中ATM机中该卡已经输入了密码且处于运作状态，小李只需输入指令，便可从该卡内取现5000元。该行为和在路上捡到他人钱包后将其非法占有的情况类似。

　　第二种意见是小李的行为构成盗窃罪。小李在取款时发现他人借记卡遗忘在取款机内，主观上以非法占有为目的，客观上违背小王意志，秘密将小王的卡内资金取现，转为自己的控制之下。小李的指令取现行为可类比为进入到不上锁的他人家中窃得财物。

　　第三种意见是小李的行为构成信用卡诈骗罪，小李在取款时发现小王借记卡遗忘在取款机中，属于“冒用他人的信用卡”中的拾得他人信用卡并使用，进行诈骗。

　　笔者同意第三种意见，认为小李的行为构成信用卡诈骗罪，理由如下：

　　一、本案不构成侵占罪

　　侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人遗忘物、埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交还的行为。本案中小王的借记卡（根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释）也是信用卡。小李客观占有了小王信用卡，并不等于侵占了信用卡内的资金。因信用卡仅是记载财产的载体，资金的所有权（未取现时）仍在银行。这与捡到他人钱包直接非法占有不予归还必然造成财产所有权人损失的情况，有极大的不同。

　　二、本案应定信用卡诈骗罪

　　笔者认为，首先应厘清信用卡（借记卡）的性质，信用卡是由商业银行等金融机构及邮政储汇机构向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。本案小王信用卡内资金在民事上属于小王对银行的债权，被取现的5000元由银行保管，所有权在银行，小王基于事先约定的格式合同可以在ATM机上实现债权。其次，需将小李取现的过程分为以下步骤：（1）临时占有了小王已输入过密码的信用卡（2）小李输入取现指令（3）ATM机“吐钱”。前两个步骤可以看出，小李是在（顺手牵羊型）占有了他人信用卡后冒充卡主本人在ATM机上输入指令后骗的钱款，符合信用卡诈骗罪的构成要件。

　　三、本案之所以有盗窃罪与信用卡诈骗罪的争议，在于（1）小李取得卡片的手段是顺手牵羊型的盗窃（2）ATM机能不能被骗。机器能否被骗属于学界上的争议，而我国刑法一百九十六条信用卡诈骗罪中，嫌疑人既可以利用自助终端（ATM机）实施，又可以对自然人实施。基于法条，小李隐瞒自己不是小王的真相，输入指令获得钱财是本案的关键事实。本案既有盗窃行为，又有诈骗行为，笔者认为需要厘清关键事实，才能准确定性。

　　综上，本案应定为信用卡诈骗罪。      （董政荣、张宝峰）