“男学生踹伤猥亵男”案不宜以犯罪论处

对近日网民关注的“男学生踹伤猥亵男”案，湖南永州市公安局高度重视，已责令冷水滩分局撤销案件，立即解除对胡某某的刑事拘留，提级由市公安局重新调查。对雷某某猥亵他人的违法行为，冷水滩分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》处行政拘留15日。

永州市公安局冷水滩分局官方微信“冷水滩公安”8月25日发布案情通报，8月21日，冷水滩公安分局在办理一起故意伤害案中，对胡某某（男，2002年1月7日出生）予以刑事拘留。

经查：6月1日18时36分，在冷水滩区某商场内，雷某某（男，1966年2月4日出生）用手臂故意碰撞艾某某（女，2002年9月17日出生）胸部，艾某某的同行男友胡某某因此与雷某某发生争执。后双方来到商场监控室查看监控过程中，雷某某借机跑出监控室，胡某某追至商场外停车场，两次脚踢雷某某，但未踢中，第三次脚踢雷某某致其倒地受伤。经司法鉴定：雷某某右肱骨头粉碎性骨折、右股骨粗隆间粉碎性骨折，上述骨折均为新鲜骨折，两处损伤分别构成腿伤一级。

针对雷某某猥亵他人行为，公安机关已于6月1日受案调查，鉴于其仍在治疗期间，暂未采取强制措施。

在中国政法大学教授罗翔看来，胡某某的行为不属于正当防卫。因为不法侵害已经结束，事后的攻击行为不属于正当防卫。但是，对胡某某的行为也没有必要以犯罪论处，赞同湖南永州市公安局责令冷水滩分局撤销案件，立即解除对胡某某的刑事拘留的做法。

罗翔告诉中国妇女报·中国妇女网记者，我国刑法规定了正当防卫和紧急避险两种法定排除犯罪性事由，同时，事实上还有大量法外排除犯罪性事由。民众可以自由行使一些道德权利，不受刑法干涉。最典型的是自己的摩托车被偷了，没有报警，第二天把摩托车骑回来了，属于自救行为，是被法律许可的行为。胡某某的行为属于法令行为中的扭送行为，属于法外排除犯罪性事由。

刑事诉讼法第八十四条规定，对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）通缉在案的；（三）越狱逃跑的；（四）正在被追捕的。

在罗翔看来，胡某某的行为如果是将雷某某送到公安机关，就属于刑事诉讼法第八十四条第一项的规定，正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉，可能属于扭送行为。

“扭送行为的手段目的应具有一定的相当性。”罗翔说，需要判断胡某某的扭送行为和对雷某造成的轻伤后果是否具有相当性，在大部分人看来，也许具有相当性。这一行为即便属于扭送过当，也和防卫过当一样，一般都属于过失犯罪。因过失导致轻伤不构成犯罪。即使是扭送过当，也不构成犯罪。

刑事诉讼法第八十四条针对的是犯罪行为，雷某属于违法行为，是否适用刑事诉讼法第八十四条的规定？

罗翔认为，民众对犯罪的理解并不需要达到专业的程度。虽然刑事诉讼法将扭送限定为犯罪行为，对一般老百姓而言，认为是犯罪，觉得可以扭送，但事实上不构成犯罪。这也属于假想的扭送。假想扭送也可以排除故意，有过失定过失，无过失定意外事件。无论将胡某某的行为认为是扭送、扭送过当，还是假想扭送，因为造成的是轻伤，都没有必要以犯罪论处。

罗翔说，刑罚是最严厉的惩罚措施，一定要具备道德上的正当性。道德上被容忍甚至被鼓励的行为一定不是犯罪。无论如何，善行不能以犯罪论，否则违法就并非不义反而是荣耀了。司法活动必须考虑民众道德情感，才能保证司法的公信力。刑法的合理性不是取决于形而上学的推理，而是源于它所服务的道德观念。司法的作用不是变得更加刚性，而是要用道德上的润滑剂让法律变得柔软，满足群众的常情常感。