慈善法草案：个人公开募捐是否该规范

　　慈善组织通过网络募捐或将没有地域限制,慈善组织获得公募资格或将依然需要两年考察期,对慈善活动享有的税收优惠政策作出有限的具体规定……在12月27日闭幕的十二届全国人大常委会第十八次会议上,全国人大常委会组成人员对慈善法草案二审稿进行了第二次审议。

　　草案二审稿有了哪些变化?全国人大常委会委员们对草案二审稿提出了哪些建议?我国慈善行业的首部基本法律将提请明年3月召开的十二届全国人大第四次会议审议,还有哪些尚待完善的地方?

　　中国青年报记者近日梳理了参加本次全国人大常委会会议的部分常委会委员、全国人大代表的意见,采访了一些对草案一审稿提出过意见的专家学者。

　　 公募权究竟能放开多大  

　　在草案一审稿征求意见过程中,有关慈善募捐的相关规定受到广泛关注,草案一审稿中对于公开募捐的一些地域限制、层级限制遭到了质疑和批评。

　　北京师范大学中国公益研究院慈善法律中心在提交给全国人大的一审稿修改建议中提出,通过广播、电视、报刊、互联网等媒体发布的募捐信息很难确定其边界,尤其在微博、微信等新媒体不断发展的今天,对此种募捐方式的地域进行限制缺乏可操作性。建议取消对开展慈善募捐的地域限制,至少不能对通过广播、电视、互联网等媒体募捐进行地域限制。

　　草案二审稿规定,慈善组织在公共场所设置募捐箱,以及举办义演、义赛、义卖、义展、义拍、慈善晚会等开展募捐的,应当在其登记的民政部门管辖区域内进行,对通过广播、电视、报刊、互联网等媒体发布募捐信息开展募捐不作地域限制。

　　全国人大代表陈泽民在列席此次全国人大常委会会议分组审议时提出,这种根据慈善组织登记机构的行政级别确定其公开募捐区域的做法,是否会造成大量的慈善组织都到省级民政部门或者是民政部登记?

　　在他看来,草案承认了通过互联网募捐的合法性,事实上已经突破了募捐的地域限制,这一规定没有实际效果,建议删除。

　　草案二审稿保留了慈善组织获得公募资格需要两年考察期的规定。北京师范大学中国公益研究院慈善法律中心副主任黎颖露对中国青年报记者表示,慈善组织具有公益性,应当拥有募捐资格,这是它区别于一般社会组织的关键。规定慈善组织经过两年的考察期才可以进行公开募捐,类似于要求慈善组织“自证清白”。慈善组织只能在证明其没有受到行政处罚后才能申请募捐资格并不合理。慈善组织既然经过了登记和慈善资格认定的审查,就已经符合了开展公开募捐的条件。

　　全国人大常委会委员窦树华认为,依法登记满两年的慈善组织经审查才可以获得公开募捐的资格证书,没有必要。门槛设严一点,注册登记之后就给它公开募捐的资格证书也无妨。

　　黎颖露认为,应该肯定的是,我国慈善事业还处在初级阶段,目前的草案在放开公募权的规定上已经有了很大突破,规定了组织和个人可以与具有公募权的慈善组织合作募捐,同时对登记机关的自由裁量权作出了限制。

　　接受中国青年报记者采访的几名学者认为,从草案一审稿到草案二审稿,有关公募产生的种种争议,折射了在公募权放开的问题上,登记监管部门和公益慈善实务界的一些分歧,在公募和非公募的界限已经越来越难以划定的大背景下,最大限度地开放公募权已是大势所趋。

　　 个人公开募捐是否应该规范?如何规范  

　　部分公众对草案一审稿规定的“不具有公开募捐资格的个人,不得采取公开募捐方式开展公开募捐”提出质疑,法律不应干预个人自救行为。

　　草案二审稿对一审稿的这一规定未作改动,依旧规定不具有公开募捐资格的组织或个人,可以与有公开募捐资格的慈善组织合作开展公开募捐。

　　黎颖露认为,依据草案二审稿的规定,法律已经明确禁止了个人为他人或不特定群体进行募捐,但是,是否允许个人为自我救济进行公开募捐并不是特别明晰。

　　“目前草案没有将这些问题规范明确,为相关法律制度的构建带来很大的不确定性。监管部门在执行过程中会有过大的自由裁量权,对相关行为的处理可能出现很大差异。”黎颖露说。

　　也有一些学者认为,个人借助网络筹措资金的行为不属于法律意义上的为了不特定群体而进行的募捐行为,不在慈善法对于募捐的规制范围内。如果个人通过网络求助时,存在伪造求助信息等行为,公安机关可以按照治安案件进行处罚,情节严重的,还可以追究刑事责任。

　　韩晓武委员认为,按照草案二审稿的规定,个人可以与有公开募捐资格的慈善组织合作开展公开募捐,这是为有募捐需要的个人及组织指明了一个合法途径。

　　韩晓武表示,近年来,一些因为个人求助在网络上发起募捐的事件衍生出诸多乱象,比如,编造谎言作为募捐理由,前一阵子发生的安徽女子“因救人被狗咬”;今年8月,广西女子称父亲在天津爆炸中丧生等。这些事例说明,个人募捐如不规制与引导,会对社会善心造成极大伤害,关键是如何规范。

　　他认为,个人自发的公开募捐行为的减少,很大程度上有赖于慈善组织的发展壮大和积极作为。避免个人网络募捐可能产生的弊端,一方面是对“慈善诈骗”者严惩不贷;另一方面要靠公益组织通过公平公正、透明规范运行,成为值得信任的求助对象,如果慈善组织能够积极主动开展救助,及时发现和救助陷入困境、亟须帮助的个人,那么个人募捐乱象自然就会减少甚至绝迹。

　　他建议,慈善法草案不要简单地禁止个人募捐,应该在充分界定“个人非法募捐”和“个人紧急救助”界限的基础上,作出相对灵活的规定,同时对法律责任也作出相应适当的规定。

　　 税收优惠政策增加两点具体规定 尚待配套措施  

　　草案一审稿对于税收优惠政策的规定过于原则,是部分全国人大常委会委员一审时的意见。

　　草案二审稿明确规定两点税收优惠政策:一、国家对扶贫济困的慈善活动,实行特殊的税收优惠;二、企业慈善捐赠支出超过法律规定的准予在计算企业所得税应纳税所得额时扣除的部分,允许结转以后年度在计算应纳税所得额时扣除。

　　黎颖露分析说,在不涉及税种、税率和税收征管的情形下,对扶贫济困慈善活动的特殊税收优惠可能包括:

　　捐赠人不通过慈善组织,而直接向扶贫济困对象开展慈善活动,或者向不具备公益性捐赠税前扣除资格的机构捐赠,用于扶贫济困的慈善活动时,也可享受税前扣除。

　　依据现行规定,除了特殊情形下,进行捐赠可以税前扣除外,捐赠人应向具备公益性捐赠税前扣除资格的机构捐赠才可以享受税前扣除。县级以上人民政府及其组成部门和直属机构的公益性捐赠税前扣除资格无需认定,而公益性社会团体的公益性捐赠税前扣除资格需经认定。因此,捐赠人直接向受助个人捐赠,个人向不具备公益性捐赠税前扣除资格的机构捐赠都无法享受税前扣除。草案二审稿的规定,可能扩大了受赠人的范围,给予捐赠人在从事扶贫济困活动时更多的选择权。

　　我国现行《企业所得税法》《个人所得税法》以及一些配套法规、通知等规定,除特殊情形下捐赠可以全额扣除,企业公益性捐赠税前扣除限额为企业年度会计利润的12%,个人公益性捐赠税前扣除限额为应纳税所得额的30%。

　　草案二审稿这一规定是基于扶贫济困慈善活动的特殊性和现实需求,给予捐赠人超过以上的税前扣除限额优惠。

　　黎颖露表示,对扶贫济困慈善活动的特殊税收优惠是否包括对受赠人、受益人在所得税、增值税等方面的优惠,仍待相关法律予以确定。

　　草案二审稿规定的关于企业公益性捐赠超过限额部分,我国现行《企业所得税法》中没有明确规定超过限额部分能否结转到以后年度继续扣除。在2013年2月《国务院批转发展改革委等部门关于深化收入分配制度改革若干意见的通知》第20条中,规定了对企业公益性捐赠支出超过年度利润总额12%的部分,允许结转以后年度扣除。但是,《通知》并未明确结转制度的实施细则。时至今日,有关部门也未出台具体的操作办法。

　　公益慈善界学者较为一致的观点是,慈善捐赠税前扣除和捐赠额超过税前扣除限额时的结转可以看作一体两翼,共同构建起慈善捐赠税收优惠制度,实现对捐赠人的最大鼓励和体现国家对慈善行业的支持。

　　目前慈善法草案二审稿的规定,已经在法律层面确定企业慈善捐赠支出超过限额的结转制度,结转的落实仍待细则出台和财政、税收有关部门配合。

　　 慈善信托能否被激活  

　　草案一审稿单设一章规定慈善信托,草案二审稿将慈善信托并入慈善财产的管理运用一章,保留了三条关键性条款。

　　慈善信托即公益信托,是指出于公益目的而设立的信托。它是由委托人提供一定的财产设立,由受托人对该财产进行管理处分,并将信托收益用于信托文件所指定的公益目的。

　　公益信托的最大优点是公益财产的捐赠人不须马上将资产转移给基金会或受益人,只须把资产委托给受托人,包括银行、信托投资公司、基金会甚至个人,明确设定信托资产的收益用于公益目的,这样,这笔公益信托资产无需实行财产权转移就锁定了公益目的,而且不涉及纳税。同时,该资产独立于委托人,也独立于受益人,还独立于受托人,不会因受托人自身的财产风险而承担连带损失责任,避免了慈善资产管理风险带来的道德压力。

　　早在14年前,公益信托已经具备法律框架。2001年颁布实施的《信托法》中,公益信托用了整整一个章节规定,明确了“国家鼓励发展公益信托”这一基本原则。按照规定,公益信托具有4个必备要件:为公益目的而设立;经公益事业管理机构批准;有信托监察人;信托财产及收益全部用于公益目的。

　　《信托法》规定,“公益信托的设立和确定其受托人,应当经有关公益事业的管理机构批准。”公益信托法律出台至今,因为没有细则,也没有哪个政府部门愿意担起“公益事业管理机构”的审批责任,导致至今没有落地。

　　慈善法草案一审稿中,慈善信托门槛降低,慈善信托准入采取选择性备案,直接凭书面的信托文件即可设立慈善信托;慈善信托的受托人的选任或变更也完全由委托人决定,无需主管机关介入;信托监察人可设可不设,不作强制性要求;清算后的剩余财产可以按照信托文件的规定分配,甚至可能包括返还到委托人手中。这些内容都是对信托法中的公益信托一章的重大突破。

　　草案一审和公开征求意见过程中,一些全国人大常委会委员和专家学者提出,慈善信托在我国刚刚起步,实践经验还不够,规定慈善信托的受托人可以是慈善组织、金融机构或者自然人,过于宽泛,不利于依法规范受托人的行为。

　　草案二审稿明确规定“慈善信托即公益信托”,除了本法的特别规定,其他的设立、财产管理、信托当事人、终止和清算等事项适用信托法的规定。

　　另外,草案二审稿将慈善信托的准入门槛改为备案制,取代了之前草案一审稿规定的选择性备案;受托人的变更也要求向主管的民政部门备案;设置监察人也是强制性要求。

　　另外,慈善信托受托人范围缩小,自然人不可作为受托人,以预防道德风险。

　　2014年8月,长安国际信托股份有限公司成立了国内首家公益信托工作室,工作室负责人上官利青对中国青年报记者表示,草案二审稿的规定,使得慈善信托解决了管理机构不明难以获得批准的难题,使得慈善信托能够落地开展起来。同时规定备案制,使政府监管部门能够统计分析,监督管理,为后续完善细化法律法规提供基础。

　　业内专家较为一致的观点是,草案二审稿明确民政部门作为慈善信托的管理机构,备案制也解决了实践中的最大障碍,但是仍有问题需要考虑。2008年银监会发布的《关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知》中规定,信托公司设立公益信托,可以通过媒体等方式公开进行推介宣传,在商业银行开立公益信托财产专户,并可以向社会公布该专户账号,这可以看作给了公益信托公募的资格。

　　但是,依据草案二审稿的规定,慈善信托的税收优惠问题没有解决,也没有公募资格。没有公募资格和税收优惠,和现有的基金会下设的专项基金相比,慈善信托能够具有多大的吸引力?

　　上官利青认为,虽然目前慈善信托还不能享受税收优惠政策,但可以给委托人即捐赠人更大的决策自主权,可以用在家族慈善信托上,不同的公益慈善组织形式可以满足不同的捐赠人的诉求。