从人权保障视角看嫖宿幼女罪存废

改革开放后，我国积极参与和推动人权事业发展，其标志就是“国家尊重和保障人权”条款入宪，随后，国家制定了两个以人权保障为主题的国家规划。根据目前正在实施的《国家人权行动计划》中“保护儿童免遭一切形式的性侵犯”的目标，结合我国妇女权益保障法，未成年人保护法的有关规定精神和内容，笔者认为刑法第  360条规定的嫖宿幼女罪既是对女童的歧视，也不利于国家实现保护儿童免遭一切形式性侵犯的人权保障目标。因此，建议立法机关在刑法修正案（九）中取消这个罪名。

国家制定人权行动计划的基本原则之一就是依法推进原则，从立法、行政和司法各个环节完善尊重和保障人权的法律法规和实施机制，依法推进中国人权事业发展。改革开放的30多年间，我国已经批准或者加入了保障人权的一些重要国际公约，成为国际社会维护和促进人权事业发展的积极力量，公约中的一些重要原则和规定已经成为国内法修改完善的重要参考。

联合国《儿童权利公约》第3条确定了保护儿童所要遵循的重要原则——“儿童优先原则”：“涉及儿童的一切行为，不论是由公立或私立社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”儿童优先保护原则意味着当成年人利益与未成年人利益发生冲突时，立法机关在法律规定内容上应“首要考虑”未成年人，作为其对立面的成年人，在利益上要进行必要让步，以确保儿童获得优先保护。确立儿童优先保护原则的意义在于为国家调整不同社会群体利益时提供明确的倾斜依据，并在此原则基础上营造出一个适于儿童成长的良好社会环境。例如，对于发生在成年人之间的犯罪，在适用法律时可以遵循罪刑法定、审判公开等刑事法律原则。但当犯罪是成年人针对未成年人时，本着儿童优先的原则，一定年龄以下的儿童就应该获得法律的绝对保护，不需要再过多考虑其他因素，审判过程也可以不向社会公开。如果把调整成年人之间行为的法律规则照搬到处理涉及未成年人的案件中，儿童优先原则就是空谈。

《儿童权利公约》第2条规定了对儿童的非歧视原则：“缔约国应尊重本公约所载列的权利，并确保其管辖范围内的每一名儿童均享受此种权利，不因儿童或其父母或法定监护人的种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他观点、民族、族裔或社会出身、财产、伤残、出生或其他身份而有任何歧视。”非歧视原则要求缔约国对本国儿童提供平等的、无差别的保护，该原则使得社会上的一些弱势儿童，例如女童、残疾儿童、违法犯罪儿童、有色人种及少数族裔儿童等，其权利可以与其他儿童一样获得国家平等的保护。

我国是《儿童权利公约》的缔约国，公约中倡导的儿童优先原则和非歧视原则已经在《未成年人保护法》中有明确规定。这两项原则的确立是人类社会文明达到新的高度的一个标志，是国际社会在妇女儿童保护领域取得的最重要的共识。各缔约国应当尊重和严格履行公约的有关规定，对与之相冲突的法律加以修改或者废除。

1997年刑法增加嫖宿幼女罪所产生的后果是明显的：数据显示：2000年1月至2004年12月，各级法院审理嫖宿幼女案件176件，判处罪犯240  人。由此推算，全国审判机关在21世纪初期，平均每年审理嫖宿幼女案35起，判处罪犯48人；到了2009年，“公安部门抓获嫖宿幼女犯罪嫌疑人175  人”，一年间的涉案人数几乎等于21世纪初近5年间的同类案件审判数量。同时，恶性案件时有发生：辽宁省辽阳市公安局副局长富龙所犯数罪中就有嫖宿幼女罪，并致一幼女怀孕；2011年9月至10月期间，陕西省略阳县多名基层干部嫖宿12岁幼女。现实表明，1997年后犯罪分子性侵女童数量增加和犯罪行为的肆无忌惮不是偶然的，与嫖宿幼女罪出现后导致部分幼女受保护力度降低有内在的、客观的、必然的联系。另外，由于嫖宿幼女罪与刑法中的强奸罪、猥亵儿童罪等罪名在犯罪构成上有重叠之处，因此，在司法实践中也造成了一定的执法混乱。有些侦查机关在证据不足的情况下，不是依法延长侦查时间，全面细致地收集、审查、判断证据后确定罪名，而是简单地以被害幼女是否收钱作为区分强奸罪和嫖宿幼女罪的标准，将本该按照强奸罪处罚的案件当作嫖宿幼女案件，甚至当作一般的卖淫嫖娼治安案件处理，放纵了一些罪大恶极的强奸犯。

1997年修改刑法时增设嫖宿幼女罪，本意是打击社会上存在的未成年人卖淫行为，保护儿童权益。但从实际效果来看，并没有起到当初预想的作用，反而在客观上确认了幼女具有“卖淫”能力，给其带来污名化效应。考察世界上主流国家刑法，亦没有此类罪名的规定。鉴于国家签署了一系列保护妇女儿童基本人权的国际公约，从人权保障角度看嫖宿幼女罪，这个罪名的出现和存在的确缺乏有力的法理基础，在社会上也广受非议，人大代表、政协委员、专家学者及社会各界废除的呼声日渐高涨。因此权衡利弊，从儿童优先保护和非歧视原则出发，立法机关应当考虑取消此罪名，恢复1997年之前刑法对幼女提供的无差别保护，与不满14周岁幼女发生性行为的，一律按照强奸罪处理。