三方面把握涉外汇类罪名适用
近年来，一些不法分子和单位无视国家外汇管理法规，通过伪造、变造、买卖凭证、商业单据等非法手段骗购外汇和非法买卖外汇行为时有发生。实务中，司法机关对逃汇罪、骗购外汇罪等涉外汇类罪名的法律适用、证据标准等问题认识并不一致，在具体案件的处理上分歧较大。近日，《人民检察》杂志与上海市浦东新区检察院遴选典型案例，共同邀请专家，就该院办理的两起涉外汇类犯罪案件中的疑难问题进行研讨。
公司法人资格是否影响单位犯罪的认定
根据刑法第190条规定，逃汇罪犯罪主体为单位。但实践中，行为人常采用注册“空壳公司”的方式逃汇。这种情况下，在公司法人资格被否定后，对于涉案单位还能否以逃汇犯罪认定，司法办案中的处理意见并不一致。
华东政法大学教授毛玲玲认为，公司法人资格被否定并不影响刑法中单位犯罪的认定。其一，对于非自然人主体，刑法上使用“单位犯罪”概念，其范围与民商法上的公司法人不同。相较于公司法第3条规定，刑法第30条规定的单位主体范围要大于民商法上的公司法人。其二，民商法的公司人格否定与刑法上的单位犯罪主体资格否认是不同面向的问题，二者不可等同。公司人格否定是出于保护债权人利益，在特殊的情况下否定公司有限责任制度，要求股东对债权人承担无限责任；而刑法上的单位犯罪主体资格否认是为了避免自然人主体以单位的形式实施犯罪逃避刑事责任和处罚。从司法实践情况看，当前经济犯罪中行为人较多采用设立公司的方式实施犯罪，为了避免单位形式被滥用，以及实现罪刑均衡，罚当其罪，在刑事司法实务中较多适用单位犯罪主体资格否认制度。其三，虽然相关司法解释规定了单位犯罪主体资格否认制度，但该制度是为了避免自然人以“单位”的形式逃避承担应有的罪责。最高法《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条和第3条规定了单位犯罪主体资格否认制度，但该解释并非否定刑事立法的单位犯罪，更不是使一些具有严重社会危害性的行为以此为理由逃避刑事制裁。
上海交通大学凯原法学院教授张绍谦赞同上述观点。他认为，刑事立法之所以不将自然人列为逃汇罪主体，主要是考虑到自然人不具备像公司、企业等单位那样大量逃汇的能力和条件，但这显然不意味着放任自然人利用这一法律规定，假借公司、企业、事业单位的名义实施为个人谋利的大规模逃汇行为。
通常，行为人在实施骗购外汇犯罪行为过程中，除了涉嫌骗购外汇，还有可能触犯骗取贷款、逃汇、非法经营等罪名，易使司法人员在适用“从一重处断”和“数罪并罚”之间存有困惑。
对于区分涉外汇类犯罪行为到底构成一罪还是数罪，上海市浦东新区检察院公诉二处处长逄政认为，应重点把握以下两个方面：一是应以犯罪构成要件为基础区分。逃汇罪强调外汇非法外流，而外流的外汇可以是自身合法持有的外汇，也可以是以欺骗手段获取的外汇。后一种情形下与骗购外汇有一定重合。骗购外汇罪侧重于行为人不具有购买外汇的资格，而采取欺骗手段或使用虚假文件骗购外汇，但所购买的外汇不一定以非法方式转移出境。两罪在行为模式中有交叉关系，但并不完全重合。二是依目的行为论处。根据1998年最高法《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第1条规定，在逃汇、骗购外汇犯罪中，应当依据牵连犯原理，择一重罪处罚。当然，在目的行为不能涵盖另一个罪名项下行为的情况下，如以非法买卖外汇为目的骗购外汇后，又将一部分外汇非法转移出境，应数罪并罚。
上海市浦东新区检察院公诉二处主任检察官吴菊萍具体分析了办案实践中常见涉外汇类犯罪行为的认定。一是将自有外汇非法转移至境外的，应认定为逃汇罪。二是以虚假交易单证向银行购汇的，应认定为骗购外汇罪。三是以虚假交易单证骗取境内银行的外汇后，非法转移至境外，进而获取人民币定期存款利息与外汇贷款资金成本之间的利差。这种情况下，行为人前后行为之间存在比较明显的“手段与目的”的牵连关系，应按照“从一重处断”的原则处理。
如何认定涉外汇类犯罪数额
犯罪数额是区分罪与非罪的重要依据，也是衡量罪轻与罪重的主要标志。根据全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条第1款规定，骗购外汇罪在量刑上根据犯罪数额或情节严重程度配置了相应的法定刑。《解释》仅规定“骗购外汇数额在五百万美元以上或者违法所得五十万元人民币以上”按照非法经营罪定罪处罚的入罪标准，但未对“数额巨大”“数额特别巨大”作出解释，对“其他严重情节”“其他特别严重情节”也未予明确，导致办案中对犯罪数额和情节的适用并不统一。
逄政谈到了司法办案中的具体困惑：数额犯立法模式在我国刑法体例中占据多数，其中又以开放性数额犯模式居多。司法办案中，对于此类情况一般采用三种做法：第一种为参照同质犯罪中有明确标准的罪名确定法定刑升格的倍数。但何为同质犯罪，是以犯罪对象为标准，还是以犯罪客体为标准，抑或是以行为方式为标准，本身有较大争议，难以确定适当的参照对象。第二种为在立法及司法解释均无明确规定也无类似案例可供参考的情况下，检察机关可依据最高检《关于认真贯彻执行〈全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定〉的通知》逐级层报确定起诉意见后，由法院结合案件具体情况层报最高法后作出裁判。第三种为参照司法实践中的既有判例，但实践中骗购外汇的案例样本过少，无法进行统计学分析。
从犯罪数额上来讲，张绍谦认为，骗购外汇罪数额“巨大”与“较大”的起点标准宜控制在10倍之差左右为宜，因为这两种情况下的法定最低刑分别为五年有期徒刑和拘役。由于最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》已经将该罪的立案追诉标准确定为50万美元以上，可以认为这就是目前该罪“数额较大”的定罪起点标准。根据10倍比例，可以考虑以“骗购外汇数额在500万美元以上”作为“数额巨大”的量刑起点。从情节上来讲，毛玲玲认为，经济犯罪中的“情节”一般考虑多次实施犯罪、涉及贿赂等腐败犯罪、造成恶劣的国际影响或国内社会影响、产生较大的实际损失、获得较高的违法所得等要素。
与会专家还对逃汇罪的立法完善问题提出了建议。毛玲玲提出，虽然逃汇罪作为法定犯，其理解适用受到行政法规等相关规定调整的影响，但必须坚持罪刑法定原则，严格把握“擅自将外汇存放境外”和“将境内的外汇非法转移到境外”两种行为方式。吴菊萍认为，可以从明确刑罚档次的具体数额、合理配置法定刑、适当扩大逃汇罪的主体范围、增设非法结汇罪等方面对逃汇罪予以完善。《人民检察》杂志 杨赞
（详见《人民检察》2017年第20期）