如何使用难以行使和控制的权利

        《著作权法（修订草案送审稿）》第74条第一款规定：“使用者使用权利人难以行使和难以控制的权利，依照与著作权集体管理组织签订的合同向其支付会员的报酬后，非会员权利人就同一权利和同一使用方式提起诉讼的，使用者应当停止使用，并按照相应的著作权集体管理使用费标准赔偿损失。”这一规定是针对著作权集体管理组织实施延伸性集体管理后可能遇到的情况作出的，但笔者以为，这一规定有待商榷。

        第74条所称“难以行使和难以控制的权利”，是个含义不确切的概念，笔者猜想，这是指适用法定许可制度使用的作品，或者是指依据送审稿第51条规定交费使用的作品。这些作品的使用者由于使用了非集体管理组织会员权利人的作品而导致其提起诉讼。细作分析，使用者与集体管理组织签约交费后又遭权利人起诉，只会有以下三种情况。

        第一种，使用者按法定许可使用作品后，又在规定期限内向著作权集体管理组织交纳了费用，但集体管理组织没有及时将稿费转付给作者。当作者发现自己的作品被他人使用而向其索要报酬时，使用者必然如实相告并要求其与集体管理组织联系。

        在这种情况下权利人可能因不愿意找集体管理组织交涉，或者交涉不顺畅，一怒之下将使用者告上法庭。这种情况下的集体管理组织是有责任的。既然接受了使用者的委托，就应依约将费用转付给权利人，由于其履约不周导致非会员权利人起诉使用者，依据《合同法》的规定，集体管理组织要负违约责任。

        即使送审稿第50条只规定使用者“应当在合理时间内及时向权利人转付本条第一款所述的使用费”，也就是说集体管理组织虽没有及时转付也并不违法。可是，当非会员权利人提起诉讼，要求取得报酬及赔偿时，集体管理组织至少应当履行返还已收缴稿酬的民事义务。第74条却未提及此事，只要求使用者应当“按照相应的著作权集体管理使用费标准赔偿损失”，要求使用者再付一次费用，这一点不太合理。

        第二种，使用者按照法定许可使用了作品，却拖延不支付报酬，等到权利人发现找上门来，为了推卸侵权责任才向集体管理组织交纳了费用。本来依照现行《著作权法》的规定这种交费行为是无效的，因为集体管理组织无权收取非会员权利人的稿酬，但在送审稿延伸性集体管理的规定下，这一收费是合法的。尽管超过了规定交费期限，但法律并未明确这是违法侵权，要给予惩罚。而且，法律对于集体管理组织的转付时间只模糊地规定在“合理时间内”。对于蓄意侵权的使用者来说就有机可乘，只要向集体管理组织交费，就可以“按照相应的著作权集体管理使用费标准赔偿损失”。

        第三种，是按照送审稿第51条规定“交费”后“以数字化形式使用”作品。眼下，网络免费使用作品已成习惯，突然要求交费使用，网络运营商是不会轻易接受的。这极有可能使网络运营商被非会员权利人告上法庭。如果遇到这种情况，网络运营商很可能转而寻求向集体管理组织交费。按说“先使用后交费”是违反送审稿第51条规定的，可鉴于这项费用是“使用者尽力查找权利人无果”后交来的，法律并没有规定集体管理组织必须查找到权利人或者多长时间内转付给权利人。因此，网络运营商就可以按照第74条的规定，根据“相应的著作权集体管理使用费标准赔偿损失”，从而逃避其侵权行为应当受到的赔偿惩罚。

        在上述第一种情况中，集体管理组织应负主要责任；第二种情况中，使用者负主要责任，集体管理组织客观上起“助推”作用；第三种情况中，集体管理组织和使用者应负共同责任。虽然集体管理组织在三种情况下的责任各有不同，但在每一种情况中都是密切相关的当事人。按照《民法通则》的规定，集体管理组织作为一个民事主体，即使不追究其违约违规责任，也至少要承担返还已收费用的民事责任，但第74条对此并未涉及，不能不说是一个漏洞。