细化弹性规定 指导司法实践

　　编者按 刑法修正案(九）经全国人大常委会表决通过，将于2015年11月1日起实施。刑法修正案(九)涉及方方面面，尤其是改变了贪污受贿犯罪的定罪量刑标准，增设终身监禁规定、将虚假诉讼入刑等引起社会广泛关注。如何准确理解和适用刑法修正案(九)？第十五期尚法论坛围绕其中的理论与实践热点、难点问题，邀请专家学者逐一解析。

　　8月29日，十二届全国人大常委会第十六次会议表决通过了《中华人民共和国刑法修正案(九)》(下称刑九)。刑九共52个条款，对刑法改动较多，涉及面广，回应了社会关切。刑九的颁布将对百姓生活、司法实践产生哪些影响?如何准确理解、适用?8月30日，在湖南师范大学法学院、检察日报理论部、《方圆》杂志社共同主办、湖南凯鑫黄金投资有限公司协办的“刑法修正案(九)的理解与适用”研讨会上，来自学术界和司法实务界近30位专家学者，对上述问题作了深入的交流和探讨。

　　八个方面的修改回应社会关切

　　刑九对刑法的哪些方面作了修改完善?记者发现，刑九修改的内容主要涉及八个方面:一是逐步减少适用死刑罪名，完善刑罚结构。二是加大对恐怖主义、极端主义犯罪的打击力度，完善相关罪名的设定。三是维护信息网络安全，完善惩处网络犯罪的法律规定。四是进一步加强对公民人身权利的保护。五是完善贪污贿赂犯罪的规定。六是维护社会诚信，惩治失信、背信行为。七是加强社会治理，维护社会秩序。八是完善刑法条文表述以及其他。

　　对上述修改如何评价?北京大学法学院教授王世洲认为，刑九体现了三个“相结合”:一是扬汤止沸与釜底抽薪相结合。对于那些广受社会关切，亟须进行社会治理、加大打击力度的行为，例如恐怖主义、极端主义犯罪、网络犯罪，均作出明确规定，在刑法层面予以否定性评价。虽然有些规定还有待进一步完善，但是，扬汤止沸可以很快地发挥遏制违法犯罪的作用，从而为法治发展与改革赢得时间。二是原则性规定与具体规定相结合。刑九既有原则性的规定，也有具体的规定。例如，对极端主义犯罪的规定比较原则，而对组织考试作弊犯罪的规定则比较具体。三是废除与修改相结合。不仅废除嫖宿幼女罪，也对袭警行为作出从重处罚的规定。这反映了我国刑事立法更加符合社会实际，对法条的表述更趋向明确，具有操作性。

　　“刑九彰显了刑法维护社会诚信与保障机会公平的价值取向。”湖南师范大学法学院院长、教授肖北庚表示，刑九第25条全面确定了组织考试作弊与代考犯罪的犯罪主体、行为范围，且规定可并处或者单处罚金，将有助于改变以往对考试舞弊行为刑法适用不一致、不严谨等缺陷，遏制近年来屡禁不止的各类国家考试中的组织作弊与替考等行为，进而保障公民通过考试晋升、求学、谋职等机会的公平，引导公民以诚信合法方式谋取发展机会。

　　与会专家认为，总体而言，刑九总结了与当前违法犯罪作斗争的实践经验，适应了预防和惩治犯罪的现实需要。涉及的内容广泛、领域众多，回应了社会关切，解决了司法实践中迫切需要解决的一些问题，具有科学性、前瞻性和可操作性。

　　社会公众要求将“毒驾”纳入危险驾驶罪的呼声较高，为何刑九未将“毒驾”入刑?有与会专家解释，危险驾驶罪是危险犯，醉驾入刑是因为醉酒后的行为具有严重的社会危害性。对“毒驾”入刑之所以十分慎重，是因为毒品种类繁多，现有的快速检测技术还不够成熟，哪些毒品入罪，吸食、注射毒品后多长时间不能开车等问题，需要进一步研究，匆忙入刑将会给司法实践带来不可操作、量刑不公等问题。不过，也有专家认为如果吸毒后驾驶威胁到公共安全的，不排除构成危险驾驶罪。

　　刑九的颁布是否表明刑罚更趋于严厉?中国社会科学院法学研究所刑法室主任刘仁文表示，对刑九不能简单地用“宽”或者“严”来予以评价，刑九既有从严的一面也有从宽的一面，应该说是宽严相济。比如，刑九进一步废除死刑罪名体现了从宽的一面。加大对恐怖主义、极端主义犯罪的打击力度，完善相关罪名的设定，将预备犯也作为独立的犯罪来处理;加大对收买被拐卖妇女儿童罪和行贿犯罪的打击力度;为维护社会诚信，完善相关罪名的设置，对失信、背信行为予以严厉惩治，等等，这些都体现了从严的一面。

　　湖南省检察院检察委员会专职委员丁维群的评价是，刑九坚持问题导向，反映时代的发展，适应社会的要求，所作的规定适应国情。这表明刑法的发展由“严而厉”朝“严而密”方向发展，人权保护与社会秩序控制更加平衡，体现宽严相济刑事政策，立法理念和内容有所创新。

　　对“数额+情节”的定罪量刑标准该如何把握

　　“对贪污贿赂犯罪的修改和完善，是这次刑法修正案极其重要的一个内容。”最高人民法院刑事审判第二庭审判长刘为波表示，刑九从第44条至第49条共用了6个条文对贪污贿赂犯罪的相关规定进行调整，可谓是浓墨重笔，内容丰富且不乏新意，是对反腐败法律制度建设的一次重大推进，对于充分运用刑事手段有效打击腐败犯罪必将产生深远影响。

　　对贪污罪采用“数额十情节”的定罪量刑标准该如何评价?刘为波表示，刑九对贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准主要作了两个调整:一是取消贪污罪、受贿罪定罪处罚的具体数额规定，代之以数额较大、巨大、特别巨大，具体的数额标准交由最高人民法院、最高人民检察院制定司法解释来予以明确。二是改变单纯“计赃论罚”的做法，代之以“数额十情节”的规定，突出数额之外其他情节在定罪量刑中的作用。这两个调整可以从根本上解决当前司法实践中存在的罪刑失衡问题。湖南省高级法院审判委员会委员、刑事审判第二庭庭长杨学成认为，刑九对贪污罪的量刑修改体现了两种优势:一是这一标准比较弹性，顺应了国家反腐败的现实需要。二是有利于司法机关集中力量办大案。

　　不过，丁维群认为，对“数额十情节”如何具体操作还有待司法解释进一步明确化和具体化。一是明确定罪数额。随着社会经济的发展，同等币值人民币的实际购买力已经大幅贬值，刑法规定5000元的入罪的标准应作适当调整。二是明确量刑数额的幅度可以更大一些，并充分考虑各种情节和因素。三是是否应由最高人民法院、最高人民检察院将定罪量刑的数额确定一个幅度，再由各省、自治区、直辖市根据本地情况确定具体数额，还需综合考量。四是应明确哪些情节可作为定罪量刑的情节。

　　王世洲认为，对反贪污受贿犯罪确定具体的定罪量刑标准时，尤其要慎重。一是在思路上要放弃单纯考虑犯罪圈大小的机械化思维方式。在贪污受贿犯罪的起刑点以及其他犯罪的起刑点上，应当优先考虑强化规则的明确性与法律管制的严密性，而不是片面考虑可抓的贪污受贿犯罪分子的人数有多少。回顾我们党反腐败的历史，曾提出过“三大纪律八项注意”“不拿群众一针一线”等要求，这种从严的标准起到过较好的作用。横向比较来看，我们还可以借鉴新加坡、美国、德国(受贿罪标准为5欧元)等国家地区的反腐经验，降低起刑点。当然，如果降低起刑点，在具体操作上应当统筹安排行政法规、纪律规定、监狱管理、宣传举报、宽严政策等方方面面的工作，才能取得良好的效果。

　　对“终身监禁”这一规定如何定性?刑九在刑法第383条中增加一款规定，对犯贪污、受贿罪，被判处死刑缓期执行的，法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死缓期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。对此，刘为波认为，终身监禁不是新增的刑种。不是说以后所有的死缓都要适用终身监禁，只有可能需要判处死刑立即执行，但适用终身监禁同样可以做到罚当其罪的才适用终身监禁。在一定意义上说，终身监禁是死刑立即执行的一种替代性措施，而非死缓的加重处罚措施。刘为波强调，不能因为有了终身监禁就认为以后对贪污受贿犯罪就不再适用死刑立即执行了。终身监禁确实为更多地适用死缓提供了法律支持，但是，在当前刑法仍保留贪污罪、受贿罪死刑规定的情况下，对于贪贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重，社会影响特别恶劣，造成损失特别重大，人民群众反映特别强烈的个别案件，仍不排除适用死刑立即执行的可能。

　　杨学成认为，终身监禁是一种“特别死缓”，它能够减少法院适用死刑的压力。在实践中，法官会将其作为死刑的替代性措施，不会任意扩大。至于过去已经适用死缓的，不再适用终身监禁。

　　刘仁文则认为，对终身监禁要有一个清醒的认识。国际上确实有些国家在废除死刑的进程中把不得减刑、假释的终身监禁作为一种替代性措施来适用，不过它主要是针对严重暴力犯罪的，而且越来越多的国家现在也开始对这种刑罚制度进行反思，那就是允许在执行一个相对较长的时期后对犯罪人进行一个人身危险性评估，如果经过评估认为其对社会没有人身危险性的，就可以释放;如果每次评估都通不过，那么理论上就存在终身监禁的可能。贪污受贿犯罪本来不属于暴力犯罪，无论在人身危险性上，还是预防犯罪的需要上，都与暴力犯罪不同，罪犯出狱后也不再具有再犯贪污罪、受贿罪的能力。但为了配合减少贪污罪、受贿罪的死刑，刑九规定了终身监禁，以免老百姓担心那些免死的贪官很快会被放出来。需要注意的是，刑九对适用终身监禁的贪官作了严格限定，即必须是“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的”，而且这种情况下还要根据犯罪情节等来决定，原则上只有对现在应当判处死刑的人才适用这一措施。

　　另有与会专家认为，终身监禁的规定有利于开展国际反腐合作，会在国际社会上获得更多的支持，值得肯定。

　　有针对性、系统性的司法解释亟须出台

　　“刑九比较成熟，现在出台是必要的、适时的。”与会专家这样评价。但是，也有专家认为，刑九的出台带来了法律适用、法律体系统一性、协调性等挑战，亟须出台司法解释。

　　肖北庚提出，对于刑九规定的惩治替考等犯罪行为，由于国家考试法尚未出台，仅有教育法、公务员法等法律对国家考试内涵与外延的宏观与抽象规定，以及《重庆市教育考试条例》等个别省市的法规对教育考试范围的规定，对国家考试还没有统一、规范的定义。因而，在法律层面的国家考试法未出台前应尽快出台相应法律解释，以提升刑法的可操作性。

　　湖南省长沙市检察院副检察长李宗戈表示，亟须出台司法解释对贪污受贿犯罪的数额、情节、影响等“特别”的构成要件予以细化规定，以增强操作性，减少随意性。另外，刑九对终身监禁的适用与刑法修正案(八)对适用死缓的暴力犯罪限制判刑的规定类似，都是法院根据情况“可以”适用。司法实践中对于“可以”还是“不可以”认识还不一致。对终身监禁的适用、对“可以”的理解应统一。

　　最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长李忠诚表示，刑九规定，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的将构成犯罪。虚假诉讼入刑，有利于维护司法秩序，维护社会诚信，但也带来了刑事法律与民事法律如何适用的问题。虚假诉讼犯罪侵犯了多个客体，一方面妨害司法秩序，既挤占、浪费司法资源，也损害司法公信力、破坏司法权威;另一方面严重损害他人合法利益。要注意的是，“他人的合法财产”，既应当包括国家利益，如通过虚假诉讼规避国家的房产限购政策，逃避纳税义务等，也包括非财产性权益，如荣誉权、受教育权等。虚假诉讼犯罪中，如何处理数罪问题?比如，既有虚假诉讼行为，同时非法占有他人财产或者逃避合法债务又构成其他犯罪的。李忠诚解释，司法实践中，处理这类案件，往往按照刑法第266条规定的诈骗罪定罪处罚，但是，不排除其他侵犯财产型的犯罪，如公司企业人员或者国有公司企业事业单位人员内外勾结以虚假诉讼的方式，将本单位的财产转为个人所有，则分别构成侵占罪、贪污罪。这时按照从一重罪的原则处理。对于刑九规定的“司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚;同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”如何理解?涉及司法工作人员利用职权与他人共同实施虚假诉讼行为，分两种情况:一是司法人员作为虚假诉讼罪共犯处理的问题;二是司法人员参与虚假诉讼同时构成其他犯罪的问题。司法人员作为虚假诉讼罪的共犯，则从重处罚，这是刑法对国家公职人员从严要求的体现。司法人员在实施虚假诉讼过程中又涉嫌其他犯罪的，如受贿罪，则按照从一重罪原则处罚，即哪个罪重，按哪个罪处罚。具体到虚假诉讼犯管辖问题，李忠诚建议，虚假诉讼犯罪往往是作为特殊主体的司法人员与一般主体交织，有时可能由一般主体构成，有时由司法人员参与其中，有些情况下，从一重罪时，可能涉及行贿受贿犯罪，这样案件的管辖就变得复杂化了。因此，有关司法机关应当对虚假诉讼案件的管辖问题加以明确。

　　中国应用法学研究所副所长范明志认为，对于适用虚假诉讼犯罪规定，尤需注意法律之间的冲突和程序问题。

　　第一，解决民事和刑事冲突问题。首先，虚假诉讼犯罪中的“妨碍司法秩序”是适用民事诉讼法、法庭规则及有关司法解释规则惩治的妨碍司法秩序之外的、危害程度更加严重的行为表现，并非所有妨碍司法秩序的行为都用刑法规制。也即，对于法官适用民事诉讼法等规则不足以惩治的以捏造事实提起民事诉讼、妨碍司法秩序的行为，方可用刑法进行惩罚。其次，严重侵害他人合法权益。什么程度才达到严重侵害的程度?比如，原告与被告串通起来，将案外人的财产通过虚假诉讼的途径侵占了，那么受害人的损失金额是否就是生效民事判决确定的财产数额(也即虚假诉讼的标的额)?对此，不能简单地作出结论。依据民事诉讼法及其司法解释，生效裁判侵犯他人权益的，有多种民事救济方式，比如，第三人撤销之诉、案外人申请再审，等等。如果这些民事救济方式被弃而不用，而直接适用刑法之规定，那么就会导致民事诉讼救济途径难以发挥解决民事纠纷的作用，这肯定不是将虚假诉讼入罪的本意。因此，“严重侵害他人合法权益”，应当是穷尽了民事救济途径之后，或者是当事人无法使用民事救济途径，仍给当事人带来的经济负担和损失。如果通过民事诉讼挽救了损失，那么就应当考虑换用“妨碍司法秩序”来追究相关人员的虚假诉讼犯罪。再次，不能简单、机械地认定“以捏造的事实提起民事诉讼”行为。因为在民事诉讼中，存在大量的原告无法证明案件事实的情况，不能据此就认定当事人的行为构成“以捏造的事实提起民事诉讼”并追究虚假诉讼犯罪的责任。对于构成虚假诉讼犯罪的“捏造的事实”一般应限制在“双方当事人，也即原告被告相互串通捏造事实”的范围，单方当事人捏造事实可以适用其他法律规则处理。

　　第二，必须对“司法工作人员利用职权与他人共同实施虚假诉讼行为”进行准确理解。不能将司法工作人员没有发现虚假诉讼行为推定为存在共同犯罪的故意，否则，司法工作人员将无法行使某些正常司法职能。

　　第三，诉讼程序问题。法官在民事案件中发现了虚假诉讼该如何处理?从完善诉讼程序来看，我国应当建立由法官对这种行为进行直接裁决的制度。当然这属于司法体制改革的范畴，需要多方论证才能推进。

　　武汉大学法学院教授秦前红认为，刑九规定了诸多行政刑法、民事刑法的问题，因此该修正案的准确适用其实高度仰赖对宪法、行政法、民法等法律有关内容的准确解释。与此同时，刑九又有诸多需要厘清的不确定概念，比如:恐怖主义、极端主义、网络安全义务，危险疫情、灾情消息，不正当利益等。上述问题都倒逼未来的刑事法学研究和刑事司法实践必须提升结构化、系统化的刑法解释能力。秦前红认为，应该把握一个原则:“刑法固然有惩罚性，但也要保持谦抑性，不要因强调打击而忽略权利保护，良法善治应作为刑九制定、理解与适用的重要前提。”